3.2. SEGUNDA FASE: PROCESAMIENTO DE LA DENUNCIA DE VIOLENCIA

Atención integral en el juicio oral 

Al igual que en las anteriores actuaciones, el personal interdisciplinario de las Instancias Promotoras de Denuncia y/o de la sociedad civil, deben continuar brindando la asistencia necesaria a la víctima y/ entorno familiar, para la prosecución del proceso penal. 

Durante el periodo del juicio oral el o la trabajadora social es un nexo para ubicar a la víctima y de esa manera coordinar con 

el área de psicología para su preparación y comparecencia ante estrados judiciales, actividad que se realizará en estrecha coordinación con la o el Fiscal de Materia, siempre y cuando sea estrictamente necesario y no se hubiese desarrollado un anticipo jurisdiccional de prueba. 

Así también, a convocatoria de la autoridad competente se presentarán en audiencia de juicio en calidad de testigo, para la defensa de informes psicológicos y sociales, elaborados con relación a la víctima y/o su entorno. 

Debe extremarse el cuidado para evitar un contacto directo de la víctima con el agresor, procurando que por ningún motivo la víctima sea expuesta a estar sola con el agresor o que se encuentre en cualesquiera de las dependencias del tribunal, precautelando su integridad al ingreso antes y después de las celebraciones de audiencias y al momento de abandonar los estrados judiciales; en consecuencia, cuando la víctima lo precise, se le caracterizará para su participación en este actuado (Ver Anexo 7). 

En todas las audiencias del juicio oral, la o el abogado/a de la Instancia Promotora de Denuncia o la organización de la sociedad civil, deberá participar activamente en las audiencias del juicio oral, para asumir defensa y coadyuvar con el Ministerio Público en todo cuanto se requiera. 

Tratándose de una víctima niña, niño o adolescente ella estará representada por sus familiares y/o tutores, guardadores, DNA, pero en ningún caso será obligada a enfrentarse al agresor. 

El acompañamiento debe efectivizarse a través de la preparación a la víctima, con técnicas de afrontamiento a la situación a la cual será expuesta, si ameritaría contar con la presencia de la niña, niño y adolescente en el Juicio Oral. El personal multidisciplinario de la DNA deberá evaluar los requerimientos y necesidades especiales de la víctima, para reunir su declaración. 

Para la participación, declaración o testimonio de NNA se tomará en cuenta las directrices detalladas anteriormente en este Protocolo (3.2.4). 

Directrices para juzgar con perspectiva de género y generacional 

La Constitución Política del Estado, además de contener un amplio catálogo de derechos fundamentales, consagra el bloque de constitucionalidad y establece criterios constitucionalizados de interpretación de derechos humanos, que deben ser aplicados por las autoridades jurisdiccionales, lo que da cuenta de su preponderancia en nuestro sistema constitucional. 

Quienes imparten justicia tienen en sus manos la responsabilidad de hacer realidad el derecho a la igualdad, que todas las ciudadanas y ciudadanos tienen. Para ello deben evitar que en el proceso de interpretación y aplicación del Derecho intervengan concepciones prejuiciadas de cómo son y cómo deben comportarse las personas por pertenecer a un sexo o género determinado, por su orientación sexual e identidad de género o por su edad en especial tratándose de niñas, niños y adolescentes. 

Las y los jueces del Órgano Judicial, en el marco del Acuerdo No.193/2016 del Consejo de la Magistratura, deben aplicar obligatoriamente el PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE Género. (Ver lista en el Anexo 8). 

El citado Protocolo, aprobado también por el Tribunal Supremo de Justicia y Tribunal Agroambiental, plantea los siguientes 4 pasos para el proceso argumentativo desarrollado para incorporar la perspectiva de género, no obstante es aplicable en todo proceso que involucre a población vulnerable: 

Primer paso: Determinación de la existencia de personas pertenecientes a poblaciones o grupos de atención prioritaria, identificación del problema jurídico, y análisis del contexto. 

Debe identificarse a las personas que intervienen en el proceso para determinar si pertenecen a poblaciones o grupos de atención prioritaria. Cabe señalar que en los aspectos vinculados a cuestiones procesales también es aplicable la perspectiva de género y la protección reforzada a personas de poblaciones o grupos históricamente subordinados. Luego se debe analizar el contexto del conflicto, con la finalidad de identificar relaciones asimétricas de poder, que generen desigualdad, discriminación y violencia. 

Es también necesario realizar una apropiada identificación y construcción del problema jurídico que se va a resolver, en un caso concreto pueden identificarse: a) Uno o varios problemas jurídicos materiales, vinculados al fondo del conflicto que se pretende resolver; b) Problemas jurídicos subordinados, y c) Problemas jurídicos procesales que están referidos a cuestiones incidentales. Ellos podrán ser resueltos en la misma Sentencia. 

Segundo Paso: Identificación de la norma o normas jurídicas aplicables y análisis. 

Determinar el derecho aplicable al caso concreto e identificar posibles problemas que pueden surgir vinculados para tal determinación. Analizar la normativa interna o la jurisprudencia aplicable al caso y su contraste con la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, para así ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad. De igual manera, debe analizar si la norma aplicable pasa el test de igualdad y no discriminación denominado también, en la jurisprudencia comparada, test de razonabilidad. No obstante, debe tomarse en cuenta que no toda diferencia de tratamiento es discriminatoria; dado que existen diferencias que son razonables y objetivas, lo que no acontece con las discriminaciones que son diferencias arbitrarias. 

Considerar si es necesario efectuar una ponderación ante la existencia de normas-principios (principios, valores, derechos o garantías) contrapuestos y si debe considerarse la discriminación estructural e interseccional que podría presentarse en el caso concreto. 

Tercer Paso: Determinación de los hechos. 

Puede significar resolver si un hecho, efectivamente, ha tenido lugar y su calificación jurídica, tema que se vincula inmediatamente a la prueba y su valoración. 

Analizar y valorar la prueba, incluida su admisión y producción, de acuerdo a los principios constitucionales y a los estándares internacionales. La valoración de la prueba debe ser en base al principio de verdad material buscando la verdad de los hechos, por encima de mecanismos formales o procesales (SCP 1662/2012) y el sistema de la sana crítica, por el que intervienen en la apreciación de la prueba, las reglas de la lógica y la experiencia del juzgador o juzgadora y, en ese sentido, la actuación del juez o jueza no es discrecional o arbitraria; prima la razonabilidad de la valoración de la prueba siendo posible su análisis a través de la justicia constitucional cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba. (SC 129/2004-R). 

Analizar la existencia de estereotipos y relaciones de subordinación o desigualdad estructural y determinación si ello influye en la valoración de las pruebas, en especial respecto al comportamiento de las partes y si éste obedece a estereotipos. 

Es importante considerar la prueba en su conjunto evitando la fragmentación de la misma. En palabras de la Corte IDH “las evidencias deben ser apreciadas en su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas, y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo”, considerando además el contexto en el que ocurrió el hecho de violencia. 

Cuarto Paso: Decisión. 

Pronunciar la decisión de la resolución, efectuando una definición precisa de la forma en que se resuelve el caso, declarando probada o improbada la demanda, fundado o infundado el recurso, concediendo o denegando la tutela, etc., dependiendo del tipo de resolución, de la materia o de la instancia. 

En el marco de una interpretación previsora y consecuencialista, deberá analizar el impacto de su resolución y si la misma es valiosa desde la perspectiva de género y de los derechos humanos, lo que pasa por analizar si con dicha resolución se promueve la eliminación de estereotipos y es valiosa en el marco de la igualdad y no discriminación; pero deberá existir un pronunciamiento expreso sobre las medidas de reparación que pueden efectuarse. 

Resolver cada una de las pretensiones de las partes, disponiendo la aplicación concreta de la consecuencia jurídica prevista en la disposición legal, pero además, constatándose la existencia de discriminación y lesión al derecho a la igualdad. 

Sesgos de género frecuentes 

Como se establece en el punto anterior la valoración de las pruebas y decisiones judiciales deben estar libre de sesgos de género. 

Algunos de ellos se pueden constatar cuando solo se considera sancionable la violencia física y no así otro tipo de violencias, se minimiza la gravedad de la violencia física en función a los días de impedimento, no se da credibilidad al testimonio de la víctima por falta de testigos, se considera que la violencia está justificada o fue provocada por la conducta de la víctima, se descalifica el testimonio de la víctima por su comportamiento anterior o posterior al hecho, se considera que no existió el delito de violación porque la víctima no opuso resistencia o se presuma su consentimiento por existir una relación previa con el agresor. 

Es importante prestar especial atención a las siguientes situaciones: 

Retraso en la denuncia 

El retraso en denunciar y ser valorada por una o un médico o psicólogo, no debe ser una razón para cuestionar la credibilidad de la víctima, sin embargo sucede muchas veces pues esta demora conlleva la duda acerca de la credibilidad de la víctima, sin tomar en cuenta que la denuncia implica supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su (ex)pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser quien brinda el sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia en razón de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, obviando que son víctimas, esperando la conducta de la víctima ideal. 

Además del retraso en la denuncia, el que hayan sido terceros los denunciantes, se haya actuado de oficio o existan antecedentes de que la víctima haya querido retirar o desistir la denuncia, muchas veces lleva a las autoridades a asumir que el hecho no haya ocurrido. Este tipo de presunción y conclusión desconoce los motivos múltiples que pueden llevar a una víctima de violencia a no denunciar el delito del que ha sido víctima, incluyendo la desconfianza en el sistema de administración de justicia, la posible estigmatización por parte de su familia y comunidad y el temor a represalias de parte del agresor hacia ella o su familia. 

Esta situación tratándose de las niñas, niños y adolescentes, es mucho más crítica pues su vulnerabilidad hace que, además del vínculo afectivo con su agresor, común en la mayoría de los casos, se ejerza coacción y amenazas sobre ellos, en especial en los casos de agresión sexual donde las denuncias suelen ser con posterioridad incluso de años. 

Perfil y conducta de la víctima 

En muchos casos la veracidad de la declaración de la víctima se ve cuestionada y disminuida por la aplicación de estereotipos originados en la estructura social de género. Algunos de esos estereotipos se relacionan con: la exigencia de un perfil determinado de la víctima, la edad de la víctima añade o resta credibilidad a la acusación, recuperarse del trauma de las agresiones (sean físicas, verbales, económicas, sexuales, estructurales o psíquicas, siendo el objetivo de todas ellas el sometimiento al control por parte del agresor) o haber iniciado una nueva relación de pareja también disminuye la veracidad de la declaración de la víctima-testigo; y otros presupuestos que, no son ni requieren ser corroborados, careciendo consecuentemente del rigor y la imparcialidad con que debe decir la causa una autoridad judicial. 

Es usual que en juicio, sobre todo en delitos sexuales, la defensa pretenda afectar la credibilidad de la víctima a partir de afectar su “honra”, concepto absolutamente patriarcal y colonial pero que persiste y que busca influir en la valoración de su testimonio en juicio, incluyo de forma irrespetuosa, conducta que no debe ser permita por la autoridad judicial lo que de ninguna manera podrá interpretarse como restricciones a la libertad probatoria. 

Según determinadas pautas internacionales en materia de violencia en razón de género contra la mujer y violencia sexual, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales de la víctima son en principio inadmisibles, por lo que la apertura de líneas de investigación y las “pruebas” sobre el comportamiento social o sexual previo de las víctimas en casos de violencia de género no es más que la manifestación de políticas o actitudes basadas en estereotipos de género¹⁰³. 

Testimonio único 

Se debe recordar con relación a los casos de violencia sexual, como ha señalado la Corte IDH que este es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho¹⁰⁴. 

Motivación de la víctima 

Cuando una relación de pareja se rompe es muy difícil que las relaciones entre estas dos personas sean buenas más aún si ha existido violencia pero no debiera implicar poner en duda la declaración de la víctima basada en un supuesto resentimiento, deseo de venganza o intereses espurios, lo relevante en el juicio son los hechos y la necesidad de determinar si existió o no violencia. 

Justificativos del agresor 

Muchas veces los hechos de violencia se relativizan y no se investigan adecuada y oportunamente ni son sancionados conforme una correcta valoración de las pruebas, tomándose en consideración los móviles de género que utiliza el agresor para justificar sus actos¹⁰⁵ y que no podrían considerarse atenuantes de ninguna manera, ellos son: 

a) La “división sexual del trabajo”, al no cumplir la mujer la función o roles de género en el hogar por lo que la víctima es objeto de castigos. 

b) La “no subordinación de la mujer” al no obedecer a su pareja y que busca doblegar su voluntad y autonomía hasta el punto de quitarle la vida. 

c) El “honor mancillado” en los casos de infidelidad en los que la agresión se justifica con el ejercicio de la violencia como forma de salvar públicamente la ofensa. 

d) La “venganza o resentimiento” por parte del agresor, ante la denuncia realizada por la víctima, por el rechazo frente al acoso sexual o por haber ganado un proceso judicial en contra del mismo. 

e) El “sentimiento de rechazo”, cuando las víctimas se niegan a entablar, reiniciar o continuar una relación afectiva, sentimental o íntima; o a satisfacer sexualmente al agresor. 

f) El “sentido de propiedad”, ante la pérdida del control sobre la libertad y autonomía de la mujer y ante la posibilidad de que establezca una nueva relación con otra pareja se ejerce la violencia y que se vincula muchas veces a los celos. 

Argumentos que refuerzan los sesgos de género 

Las juezas y jueces deben tener cuidado con no incluir en sus resoluciones y sentencias criterios que respondan de forma expresa o tácita a sesgos de género¹⁰⁶ y que refuercen estos presupuestos con declaraciones o argumentos que no podrían ser empleados por una autoridad judicial, tales como: 

a. El androcentrismo (aceptación de la dominación masculina como natural). 

b. La sobrespecíficación (presenta como específico de un sexo, ciertas necesidades, actitudes e intereses que en realidad son de ambos). 

c. La sobregeneralización (analiza la conducta del sexo masculino y presenta los resultados como válidos para ambos sexos). 

d. El doble parámetro (una misma conducta, una situación idéntica y/o características humanas, son valoradas o evaluadas con distintos parámetros o distintos instrumentos para uno y otro sexo). 

e. El deber ser de cada sexo (considera que hay conductas o características humanas que son más apropiadas para un sexo que para el otro). 

g. Dicotomismo sexual (tratar a mujeres y hombres como si fueran absolutamente diferentes). 

h. Familismo (identificación de la mujer con la familia, como si su papel dentro del núcleo familiar fuera lo que determina su existencia y por ende sus necesidades, anteponer a la vida e integridad la supuesta unidad familiar como un valor supremo en un contexto de violencia). 

Decisiones con sesgos de género amparados en la sana crítica 

Los sesgos de género, en especial en la valoración de la prueba muchas veces se encubren bajo el argumento de la sana crítica o libre convicción que rige en materia penal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la autoridad jurisdiccional en la apreciación de todos los medios de prueba, tiene libertad de convencimiento, empero, como se ha mencionado no es discrecional, está limitada por las reglas de la lógica psicológica y experiencia común, así como la obligación de motivar las razones de su convencimiento, además, y esto es fundamental, es indispensable que las autoridades judiciales presten atención a los principios constitucionales que sustentan la prueba, como es el principio de verdad material, que se encuentra previsto en el art. 180 de la CPE; en virtud al cual, debe encontrar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos, buscando la verdad de los hechos, por encima de mecanismos formales o procesales, con la finalidad que 

las partes accedan a una justicia material, eficaz y eficiente, procurando que el derecho sustantivo prevalezca sobre el formal (SCP 1662/2012). 

Debe tomarse en cuenta además que la justicia constitucional puede revisar la valoración de la prueba¹⁰⁷ cuando: 

i) Las autoridades se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 

ii) Omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, 

iii) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado en la argumentación. 

La prescripción 

El tratamiento de la prescripción no se exclusiva de esta etapa, por lo que las reglas desarrolladas a continuación deben tomarse en cuenta también en las otras si es que fuese planteada. 

De acuerdo al Art. 101 del CPP modificado por la Ley No. 1173 la acción penal prescribe en: a) En ocho años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad de seis o más de seis años; b) En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas de libertad menores de seis y mayores de dos años; y c) En tres años, para los demás delitos. En los delitos sancionados con penas indeterminadas, el juez tomará siempre en cuenta el máximum de la pena señalada. 

En los delitos de violación, abuso y explotación sexual, de los cuales las víctimas hayan sido personas menores de catorce años de edad, excepcionalmente, no prescribe la acción 

hasta cuatro años después que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad. 

No obstante, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer ha establecido¹⁰⁸ que los Estados deben: “b) Garantizar que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas”. Este aspecto debe ser analizado en relación a lo descrito en el punto sobre los factores que influyen en la demora de la denuncia. 

Imposición de sanciones alternativas 

La Ley No. 348, a partir del artículo 76, establece las sanciones alternativas, siempre y cuando el autor no sea reincidente y la autoridad judicial aplique una sanción alternativa junto a otras, cuando sea necesario para proteger a la mujer, hijos e hijas o el núcleo familiar en situación de violencia. 

Respecto a la multa la Ley determina como sanción alternativa o accesoria que no sustituye la reparación a la mujer por el daño causado. 

Inaplicabilidad de la suspensión condicional de la pena y del perdón judicial de la pena 

La Ley No. 348 no contempla la posibilidad de otorgar al agresor la suspensión condicional de la pena ni el perdón judicial de la pena; más bien, establece que cuando la pena impuesta no sea mayor a tres años, “será remplazada por una sanción alternativa”. La Ley No. 348 estableció la sanciones alternativas como una opción frente a la prisión pero con el fin de que ningún caso quede en la impunidad, por eso estableció los mismos presupuestos en relación al máximo de la pena para su aplicación a fin de que los hechos de violencia no dejasen de ser sancionados (Arts. 77 al 82). 

Tal como se señala en el Estudio Poner fin a la violencia contra la mujer (ONU, “la impunidad de la violencia contra la mujer agrava los efectos de dicha violencia como mecanismo de control de los hombres sobre las mujeres. Cuando el Estado no responsabiliza a los autores de actos de violencia y la sociedad tolera expresa o tácitamente a dicha violencia, la impunidad no solo alienta nuevos abusos, sino que también transmite el mensaje de que la violencia masculina contra la mujer es aceptable o normal. El resultado de esa impunidad no consiste únicamente en la denegación de justicia a las distintas víctimas/sobrevivientes, sino también en el refuerzo de las relaciones de género reinantes y asimismo reproduce las desigualdades que afectan a las demás mujeres y niñas”¹⁰⁹. 

Este razonamiento ha sido adoptado por el Tribunal Constitucional Plurinacional al establecer que “la obligación de sancionar a los culpables por delitos de violencia debe ser cumplida indefectiblemente, no existiendo posibilidad de perdonar el cumplimiento de la pena o suspender de modo condicional su cumplimiento; pues lo contrario, implicaría incumplir con las obligaciones internacionales del Estado; más aún, cuando al nivel interno existe una norma que expresamente prevé la aplicación de sanciones alternativas a la privación de libertad cuando la pena impuesta no sea mayor a tres años; sanciones que de acuerdo a la Ley No. 348, deben ir acompañadas de las medidas de seguridad necesarias para proteger a la mujer que se encuentra en situación de violencia, a sus hijas e hijos o su núcleo familiar; medida que cumple con el objeto y la finalidad de la Ley No. 348, que es erradicar la violencia y no permitir la impunidad”. (SCP 0721/2018-S2).